Dans son arrêt n° 352714 du 4 juillet 2012, le Conseil d’État a rappelé les règles relatives à l’analyse d’offres variantes.
En l’espèce, le ministère de la défense et des anciens combattants a lancé, en 2007, une procédure pour l'attribution d'un marché de travaux. Un groupement d’entreprises, dont l’offre a été rejetée, a engagé un recours pour excès de pouvoir contre la décision de rejet et contre la décision d’attribution du marché, ainsi qu’un recours indemnitaire pour avoir été irrégulièrement évincé.
Le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’un « concurrent évincé a toujours la faculté de présenter des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du contrat ». Il a également rappelé que les variantes « constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Or, une autorisation a été donnée aux candidats, avant le dépôt des offres, de présenter des variantes sur des verrières. De plus, si un acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu’ils sont susceptibles d'exercer une influence sur les offres par les candidats.
Le Conseil d’État a déduit de l’ensemble de ces éléments que l'absence de communication aux candidats de la modification de pondération des sous-critères techniques, « opérée par le ministre dans le rapport d'analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n'en comportant pas, avait été susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics ».
En l’espèce, le ministère de la défense et des anciens combattants a lancé, en 2007, une procédure pour l'attribution d'un marché de travaux. Un groupement d’entreprises, dont l’offre a été rejetée, a engagé un recours pour excès de pouvoir contre la décision de rejet et contre la décision d’attribution du marché, ainsi qu’un recours indemnitaire pour avoir été irrégulièrement évincé.
Le Conseil d’État a d’abord rappelé qu’un « concurrent évincé a toujours la faculté de présenter des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du contrat ». Il a également rappelé que les variantes « constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». Or, une autorisation a été donnée aux candidats, avant le dépôt des offres, de présenter des variantes sur des verrières. De plus, si un acheteur public décide de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu’ils sont susceptibles d'exercer une influence sur les offres par les candidats.
Le Conseil d’État a déduit de l’ensemble de ces éléments que l'absence de communication aux candidats de la modification de pondération des sous-critères techniques, « opérée par le ministre dans le rapport d'analyse des offres et destinée à procéder à la comparaison entre les offres de base comportant des verrières et les variantes n'en comportant pas, avait été susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et avait méconnu les dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics ».
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